近日，14家直銷企業(yè)在京簽署了關(guān)于守法直銷、做中國好公民的倡議書，發(fā)出“遠(yuǎn)離虛假夸大宣傳、傳銷等違法犯罪行為”等倡議，有關(guān)直銷、傳銷的話題再次引發(fā)關(guān)注。直銷和傳銷有何不同?如何界定?直銷企業(yè)在我國如何異化為傳銷?為何會異化為傳銷?本期“聲音”版特別邀請三位專家共同探討這些問題，敬請關(guān)注。
嘉賓：
余釗飛(浙江省紹興市人民檢察院副檢察長)
喬新生(中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)教授)
印 波(北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院副教授、北京市京都律師事務(wù)所律師)
我國如何界定直銷和傳銷
印波：傳銷和直銷原來同屬一宗，兩者可以互用，都是無店鋪交易的衍生模式。這種商業(yè)模式是由美國紐崔萊公司于上世紀(jì)三四十年代首先啟用的。當(dāng)時(shí)的紐崔萊公司研發(fā)了諸多營養(yǎng)品和保健品，但由于人們并沒有使用這些新型商品的習(xí)慣，為打開市場，紐崔萊公司想到了通過人際關(guān)系口耳相傳的方式來經(jīng)營，設(shè)計(jì)一定的分享模式，讓推薦人從被推薦人身上獲取一定提成，讓消費(fèi)者同時(shí)成為經(jīng)銷商，隨后很快這種模式贏得了市場，并迅速擴(kuò)張。在這之后，這種商業(yè)模式由于其獨(dú)具的裂變效應(yīng)被一些不法分子用作金融騙局，即沒有產(chǎn)品或者只有道具產(chǎn)品，完全依靠拉人頭收取入門費(fèi)來經(jīng)營，只有金字塔頂端的獲利，其他人都是受害者。
自直銷/傳銷進(jìn)入我國以來，其含義幾經(jīng)變化。1997年傳銷管理辦法將單層次直銷和多層次直銷表述為傳銷，并視其為合法的營銷模式。當(dāng)時(shí)我國市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展尚不成熟，政府對于這種新營銷模式監(jiān)管還不到位，人們對新型營銷模式的判斷能力較弱，一些商人利用多層次直銷的模式經(jīng)營道具商品或者搞純粹的資本運(yùn)作，將其演變?yōu)榻鹱炙絺麂N。1998年國務(wù)院頒布《關(guān)于禁止傳銷經(jīng)營活動(dòng)的通知》全面禁止單層次多層次傳銷以及金字塔式傳銷。也就是說，無論是欺詐式傳銷還是direct selling(直銷)一律都不得在中國發(fā)展。2005年，國務(wù)院通過了禁止傳銷條例和直銷管理?xiàng)l例，正式規(guī)定了中國法律語境下傳銷和直銷的定義。我國的合法直銷是指持照合規(guī)的單層直銷。而其他模式，包括多層次直銷均被認(rèn)定為傳銷。
余釗飛：在我國法律上，傳銷是指組織者或者經(jīng)營者發(fā)展人員，通過對被發(fā)展人員以其直接或者間接發(fā)展的人員數(shù)量或者銷售業(yè)績?yōu)橐罁?jù)計(jì)算和給付報(bào)酬，或者要求被發(fā)展人員以交納一定費(fèi)用為條件取得加入資格等方式牟取非法利益，擾亂經(jīng)濟(jì)秩序，影響社會穩(wěn)定的行為。直銷是指直銷企業(yè)招募直銷員，由直銷員在固定營業(yè)場所之外直接向最終消費(fèi)者推銷產(chǎn)品的經(jīng)銷方式。
二者區(qū)別表現(xiàn)在：第一，性質(zhì)不同。直銷是經(jīng)國家許可的一種合法的銷售形式，性質(zhì)上具有合法性。傳銷是違反國家法律規(guī)定的銷售行為，具有違法性。第二，組織結(jié)構(gòu)不同。直銷公司只有兩層，即直銷公司和直銷員。傳銷組織則不同，它有很多層，呈金字塔結(jié)構(gòu)。第三，銷售產(chǎn)品不同。在直銷活動(dòng)中，銷售的產(chǎn)品通常會有比較公正的價(jià)格體系，而且其產(chǎn)品有正規(guī)的生產(chǎn)廠家生產(chǎn)，有品質(zhì)保證。而傳銷活動(dòng)中，由于其從業(yè)人員本身所販賣的就是一種投資行為，所以產(chǎn)品在傳銷過程中只是一個(gè)可流通的道具，有的傳銷活動(dòng)中甚至沒有產(chǎn)品。第四，收入來源不同。在直銷活動(dòng)中，銷售產(chǎn)品是組織者收益的唯一來源。而在傳銷活動(dòng)中，組織者的收入來源是入門費(fèi)、培訓(xùn)費(fèi)、資料費(fèi)或強(qiáng)行購買產(chǎn)品費(fèi)用等，組織者利用后來的參加者交納費(fèi)用支付先前的參加者的報(bào)酬以維持運(yùn)作，是非法的。第五，產(chǎn)品的售后服務(wù)不同。直銷能夠提供換、退貨服務(wù)，而傳銷從一開始就只是把商品當(dāng)作一種賺錢的工具，無法提供售后服務(wù)，并且盡可能地逃避責(zé)任。
非法傳銷法律責(zé)任有哪些
余釗飛：傳銷如果構(gòu)成犯罪的，根據(jù)刑法第二百二十四條的規(guī)定處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金;情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金。
喬新生：傳銷是一種典型的違法行為，只要被認(rèn)定為傳銷，就構(gòu)成違法。根據(jù)我國直銷管理?xiàng)l例和禁止傳銷條例的規(guī)定，如果從事直銷行為，應(yīng)當(dāng)依法登記;如果沒有經(jīng)過登記，屬于非法經(jīng)營活動(dòng)，由市場監(jiān)督管理部門作出行政處罰。為了打擊傳銷犯罪行為，我國《刑法修正案七》中增加了對傳銷犯罪的規(guī)定，除了嚴(yán)格依照非法經(jīng)營罪追究犯罪嫌疑人和被告人的刑事責(zé)任之外，應(yīng)當(dāng)依法對直接責(zé)任人員和首要分子嚴(yán)加懲處。同時(shí)，在傳銷活動(dòng)中，如果有綁架、非法拘禁、虐待、傷害等行為的，要數(shù)罪并罰。
直銷企業(yè)如何異化為傳銷
喬新生：直銷需要建立在信任基礎(chǔ)之上。中國正處在身份社會，人與人之間的信任關(guān)系比較脆弱，因此在中國發(fā)展直銷產(chǎn)業(yè)有一定難度。直銷企業(yè)只能適應(yīng)中國的市場需要，利用熟人關(guān)系建立信任基礎(chǔ)。如果直銷企業(yè)改為上門推銷商品，那么，直銷很難生存下去。當(dāng)直銷企業(yè)把自己經(jīng)營主要目標(biāo)放在人際關(guān)系經(jīng)營方面，那么，直銷就會成為傳銷，企業(yè)經(jīng)營行為就會損害消費(fèi)者的利益和正常的市場競爭秩序。所以會出現(xiàn)一些直銷企業(yè)采用迂回戰(zhàn)術(shù)，比如通過設(shè)立保健品公司、通過開設(shè)醫(yī)院來從事非法傳銷活動(dòng)。
印波：一些公司以直銷經(jīng)營許可證作為自己合法性的盾牌，為其非法傳銷活動(dòng)提供掩護(hù)，實(shí)際上在從事多層級的傳銷活動(dòng)，這些都是商業(yè)利潤作祟。為了獲取更多的利益，他們不惜鋌而走險(xiǎn)。拿到直銷牌照并不意味著企業(yè)就可以無所顧忌地野蠻經(jīng)營，而必須在直銷管理?xiàng)l例限制的框架內(nèi)有序發(fā)展。企業(yè)一旦被巨大的利益沖昏頭腦越過紅線，等待它的必將是法律的嚴(yán)懲。
需要指出的是，團(tuán)隊(duì)計(jì)酬(多層次銷售)相比單層次直銷本身就具有巨大的魅力。目前在世界市場上，以單層次直銷為基石的商業(yè)模式基本上不盈利，或者少盈利，而多層次銷售的優(yōu)勢就在于能夠激發(fā)人的進(jìn)取心，只要能夠賣出商品或拓展市場就能獲得相對豐厚的收益，自己既可以是經(jīng)銷商又是零售商，許多企業(yè)采取此種模式獲利頗豐且迅速擴(kuò)張占領(lǐng)市場。從長遠(yuǎn)看，團(tuán)隊(duì)計(jì)酬模式是一個(gè)具備可行性與可持續(xù)發(fā)展性的新型商業(yè)模式，但是目前只是具備了發(fā)展的雛形，容易被別有用心之人加以利用，現(xiàn)實(shí)中可能發(fā)生收取高額加盟費(fèi)等情況，使得拉人加入的收益遠(yuǎn)大于正常銷售商品，從而走上傳銷的違法犯罪道路。
以某外資直銷公司為例，長久以來其被質(zhì)疑在直銷區(qū)域外開設(shè)分公司、專賣店系超出范圍經(jīng)營，但是其一直聲稱授權(quán)加盟零售公司產(chǎn)品，實(shí)際上外資直銷公司跨區(qū)域經(jīng)營已經(jīng)是不爭的秘密。例如，在2007年的時(shí)候，江西瑞昌就有男子服用這家公司產(chǎn)品身亡，經(jīng)有關(guān)部門調(diào)查后，這家公司的保健品是通過“南昌高經(jīng)理—九江黃某—瑞昌方某—下線推銷者—用戶”這樣的鏈條賣到受害者手里的。實(shí)際上，這款產(chǎn)品并未獲得江西地區(qū)直銷權(quán)。再者，這家公司還經(jīng)常將沒有經(jīng)過商務(wù)部批準(zhǔn)銷售的直銷產(chǎn)品——如幾款葡萄酒、凈水機(jī)等放在展廳中銷售。正是因?yàn)檫@些舉動(dòng)，這家公司遭受了嚴(yán)厲的處罰。
余釗飛：在直銷市場開放過程中，直銷企業(yè)面臨的一個(gè)非常關(guān)鍵的問題，就是我國商務(wù)主管部門對直銷區(qū)域的限制問題。目前，除個(gè)別外資直銷公司被批準(zhǔn)的直銷區(qū)域比較寬泛，其他的拿牌企業(yè)多的有幾個(gè)省(市、區(qū))，少的則僅一兩個(gè)省的直銷區(qū)域。而一些本土直銷企業(yè)雖然獲得了不菲的業(yè)績，但在國內(nèi)的申牌仍進(jìn)展緩慢，一些企業(yè)不惜鋌而走險(xiǎn)，違反區(qū)域限制進(jìn)行銷售產(chǎn)品。直銷管理?xiàng)l例對跨地區(qū)經(jīng)營是有明確規(guī)定的，直銷企業(yè)不能為了增長業(yè)績而無視合法經(jīng)營的規(guī)范，這種急功近利的方式既損壞了企業(yè)形象，也破壞了直銷行業(yè)長期以來為扭轉(zhuǎn)形象而付出的努力。
近年來，相關(guān)部門根據(jù)直銷行業(yè)的發(fā)展?fàn)顩r和消費(fèi)者的需求，不斷適時(shí)調(diào)整直銷產(chǎn)品的范圍。隨著直銷行業(yè)的持續(xù)發(fā)展和消費(fèi)需求的不斷增長，未來可預(yù)期會有更多的產(chǎn)品被納入到直銷產(chǎn)品范圍，越來越多的產(chǎn)品通過直銷模式銷售，進(jìn)一步打破直銷產(chǎn)品同質(zhì)化的現(xiàn)象，為供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革作出更多貢獻(xiàn)。但是，在相關(guān)法律和政策未作出調(diào)整前，直銷企業(yè)仍然應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定守法經(jīng)營，杜絕違反規(guī)定超出直銷產(chǎn)品范圍從事直銷經(jīng)營活動(dòng)的情況發(fā)生。
我國直銷為何會異化為傳銷
喬新生：在我國直銷之所以產(chǎn)生副作用，一方面是因?yàn)槲覈恍┲变N企業(yè)以合法的方式從事非法經(jīng)營活動(dòng);另一方面則是因?yàn)橹袊南M(fèi)人口基數(shù)比較大，消費(fèi)紅利現(xiàn)象使得直銷中出現(xiàn)的問題被放大了。另外，我國文化傳統(tǒng)與發(fā)達(dá)市場經(jīng)濟(jì)國家有所不同。我國是傳統(tǒng)身份社會，在銷售過程中如果沒有熟人介紹，要想叩開大門幾乎不太可能。這就導(dǎo)致中國的直銷企業(yè)必須通過熟人介紹開展業(yè)務(wù)，而熟人之間相互介紹很容易異化為拉人頭。
印波：首先是利潤的刺激，單層次直銷利潤空間有限，裂變效應(yīng)基本無法體現(xiàn)，通過傳銷可以獲取更多利潤，并且能夠運(yùn)用原子核裂變效應(yīng)、人際效應(yīng)獲取最大的影響力和利益。因此直銷企業(yè)面臨著向多層次傳銷演化的風(fēng)險(xiǎn)和利益動(dòng)機(jī)。其次是直銷牌照門檻很高，使得很多企業(yè)一旦進(jìn)入了直銷牌照序列(目前全國僅有91家企業(yè))就相當(dāng)于獲得了金字招牌，這從某種意義上說，已經(jīng)形成了利益寡頭。一些公司獲得了牌照后，覺得已經(jīng)獲得護(hù)身符，可以在中國市場上為所欲為，并通過以經(jīng)銷商代替經(jīng)銷人的方式，名義上從事直銷，實(shí)際上從事傳銷活動(dòng)，以各種形式攫取巨額利潤。從某種意義上說，這種現(xiàn)象的出現(xiàn)也是由于其寡頭地位導(dǎo)致。第三，在監(jiān)管層面，市場監(jiān)督管理部門對于本地的直銷企業(yè)傳銷化，發(fā)現(xiàn)問題往往是約談，不會朝公安機(jī)關(guān)移送，因?yàn)檫@些企業(yè)繳納了大量的稅，地方利益作祟，很難形成所謂的合力。第四，法律規(guī)定不完善。團(tuán)隊(duì)計(jì)酬即多層次銷售本身就具有一定的優(yōu)越性，從法律上直接加以禁止并不是十分合理，考慮到當(dāng)前我國消費(fèi)者心理不是很成熟，這種商業(yè)模式容易演變?yōu)榻鹱炙驮p騙傳銷，于是在法律上直接加以禁絕。在司法認(rèn)定層面容易擴(kuò)大化打擊，把只作為行政處罰的團(tuán)隊(duì)計(jì)酬直接犯罪化處理的情況比較常見。
余釗飛：這其中的原因首先是急功近利的浮躁氛圍促使了傳銷思想的蔓延。其次，立法滯后為直銷企業(yè)異變傳銷活動(dòng)的生存提供了便利。根據(jù)我國的法律規(guī)定，處理傳銷活動(dòng)的途徑主要有兩條：一是對于涉嫌犯罪的傳銷人員，依據(jù)刑法的規(guī)定，按照涉嫌犯罪的傳銷人員的具體犯罪行為，多以組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪、非法拘禁罪、非法經(jīng)營罪等罪名定罪量刑。二是對于未涉嫌犯罪的傳銷人員，由公安機(jī)關(guān)依據(jù)治安管理處罰法、禁止傳銷條例的規(guī)定，根據(jù)傳銷人員行為違法程度的不同，作出責(zé)令停止違法行為、沒收違法所得及罰款的處罰方式。也就是說，我國的法律對于傳銷人員采取“取兩端”的懲罰方法，構(gòu)罪的判刑;不構(gòu)罪的責(zé)令停止違法行為、沒收違法所得及罰款;處罰輕重存在較大落差。第三，監(jiān)管部門對傳銷活動(dòng)打擊力度不夠;特別是基層基礎(chǔ)薄弱，一些地方傳銷組織長期盤踞卻不能快速發(fā)現(xiàn)和有力打擊。第四，反傳銷等普法工作不到位。就當(dāng)前而言，廣大人民群眾和企業(yè)對于傳銷活動(dòng)的一般形態(tài)、特點(diǎn)、發(fā)展模式以及危害程度等認(rèn)知不足，不僅是傳銷企業(yè)對傳銷行為的違法性認(rèn)識不足，有些干部對此理解也不深刻。
如何規(guī)范直銷和治理傳銷
余釗飛：第一，企業(yè)應(yīng)注重依法經(jīng)營，以防陷入傳銷活動(dòng)。企業(yè)只有牢牢把握法律和政策的底線，堅(jiān)持依法依規(guī)經(jīng)營，才能正真杜絕進(jìn)入開展傳銷活動(dòng)的陷阱。第二，加快反傳銷立法進(jìn)程，切實(shí)做到反傳銷工作有法可依。第三，黨委政府應(yīng)高度重視反傳銷工作，強(qiáng)化基層基礎(chǔ)，落實(shí)基層治理任務(wù)，組織和發(fā)動(dòng)全社會力量齊抓共管，綜合治理遏制傳銷蔓延勢頭。包括強(qiáng)化對傳銷活動(dòng)的監(jiān)管和打擊力度，摧毀傳銷組織的生存環(huán)境，從客觀上提高傳銷組織的違法犯罪成本。第四，全社會應(yīng)共同營造濃厚的反傳銷氣氛，壓縮非法傳銷活動(dòng)的生存空間。要加大對依法經(jīng)營致富思想的宣揚(yáng)。
喬新生：從監(jiān)管角度說，監(jiān)管部門對直銷企業(yè)的管理可以簡單化，也就是說，所有的直銷企業(yè)必須在國家市場監(jiān)督管理總局備案，并且把直銷企業(yè)所有的財(cái)務(wù)報(bào)告按月或者按季度報(bào)送市場監(jiān)督管理部門，市場監(jiān)督管理部門可以根據(jù)財(cái)務(wù)報(bào)表進(jìn)行調(diào)查。此外，市場監(jiān)督管理部門可以從市場監(jiān)管，合同管理，廣告管理，質(zhì)量管理，技術(shù)檢驗(yàn)，檢疫管理，進(jìn)出口產(chǎn)品管理等各個(gè)方面對產(chǎn)品的來源進(jìn)行管理，也可以通過企業(yè)注冊登記，監(jiān)督檢查，發(fā)現(xiàn)合法公司從事非法經(jīng)營活動(dòng)的現(xiàn)象。今后應(yīng)當(dāng)把市場監(jiān)督管理和反洗錢，金融管理以及我國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)、電子商務(wù)監(jiān)管有效地結(jié)合在一起，這樣才能防止直銷企業(yè)打著合法經(jīng)營的名義從事非法傳銷活動(dòng)，也才能密切監(jiān)控一些注冊登記的直銷企業(yè)的經(jīng)營活動(dòng)，防止出現(xiàn)非法經(jīng)營的犯罪現(xiàn)象。
印波：為規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，禁止傳銷條例仍將團(tuán)隊(duì)計(jì)酬模式作為非法運(yùn)營方式加以規(guī)制，但是我認(rèn)為對這種新型商業(yè)模式不能完全否定，應(yīng)當(dāng)去其糟粕，取其精華。對于多層次的團(tuán)隊(duì)計(jì)酬模式要警惕過度犯罪化。
以團(tuán)隊(duì)計(jì)酬作為商業(yè)模式的企業(yè)數(shù)以萬計(jì)，在市場經(jīng)濟(jì)競爭如此激烈的今天，很多企業(yè)不用這種商業(yè)模式根本無法盈利。希望立法者及司法解釋起草者能對團(tuán)隊(duì)計(jì)酬加以規(guī)范化處理。對于治理團(tuán)隊(duì)計(jì)酬亂象，我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)采取行政處罰前置的手段，應(yīng)當(dāng)加大市場監(jiān)管部門查處的力度，對于那些露頭的傳銷行為及時(shí)予以制止。對于徹底的詐騙行為，則應(yīng)當(dāng)重拳出擊，使其絕無生還的可能。同時(shí)應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)有關(guān)傳銷的法治宣傳教育。
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