受傳統(tǒng)文化影響的中國人，看待野生動物的視角，一直沒有改變，它們不是我們自然與共的伙伴，而是食品與藥品的資源。它們存在的價值就是被人們利用;關(guān)注它們的唯一目的在于更好地利用，更長遠(yuǎn)地利用。
這次作為新冠病毒宿主的野生動物，給人類好好上了一課。它促使社會開始反思，究竟該如何與野生動物相處?如果我們?nèi)パ芯恐兴帲瑫l(fā)現(xiàn)很多野生動物都是“藥材資源”，甚至是“珍稀藥材資源”。中藥界一直存在“幾大動物名貴藥”之說，涉及的“藥材”有虎骨、豹骨、賽加羚羊角、熊膽、麝香、穿山甲鱗片等，而這些藥材的“宿主”，現(xiàn)在全都瀕臨滅絕。
很明顯，野生動物藥用在我國是一個不可回避且需要法律給予有效回應(yīng)的問題。
作為一名律師，通過對野生動物藥用相關(guān)法律的研究，我發(fā)現(xiàn)：現(xiàn)行法律對野生動物的藥用幾乎沒有提及，仿佛它根本不存在。
2020年2月24日，全國人大常委會發(fā)布了《關(guān)于全面禁止非法野生動物交易、革除濫食野生動物陋習(xí)、切實(shí)保障人民群眾生命健康安全的決定》(下稱《決定》)。在我看來，它不僅修正了《野生動物保護(hù)法》(下稱《野保法》)中食用野生動物的規(guī)定，而且還有一個明顯的突破，那就是在法律中首次、明確地、公開地承認(rèn)對野生動物的藥用問題。
《決定》第4條說：“因科研，藥用，展示等特殊情況，需要對野生動物進(jìn)行，非食用性利用的，應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定，實(shí)行嚴(yán)格審批和檢疫檢驗(yàn)�！�
這幾乎是第一次，在公開的法律文件上，立法者直接承認(rèn)對野生動物的藥用。
作為一部野生動物保護(hù)法，本來應(yīng)當(dāng)全面、徹底地從保護(hù)牠們的角度，把對野生動物利用的幾種現(xiàn)實(shí)情況，一一列舉并細(xì)致規(guī)范�？墒�，這名曰保護(hù)法的條文里幾乎沒有任何表達(dá)，正面涉及到野生動物藥用的法律規(guī)制。就好像野生動物藥用的問題在中國不存在似的。或者，就好像是把大熊貓當(dāng)國禮贈送給友邦那樣，只是一個特殊需要的特殊批準(zhǔn)的特殊例外。
2018年修訂施行的最新《野生動物保護(hù)法》，一共58條，僅僅在一個條款的末尾隱藏著“藥用”的表述——第29條第2款有這樣的一句話：“野生動物及其制品作為藥品經(jīng)營和利用的，還應(yīng)當(dāng)遵守有關(guān)藥品管理的法律法規(guī)�！�
“作為藥品經(jīng)營和使用的”，這就是現(xiàn)行有效的《野保法》中，唯一的、公開的關(guān)于野生動物藥用的表述。除此以外，再沒有任何條款有關(guān)于藥用或者藥品經(jīng)營和利用等。
“還應(yīng)當(dāng)遵守”這句話，本來說明對于野生動物的保護(hù)，需要在藥品管理法律與野生動物保護(hù)法律之間交叉覆蓋，按其乘積兼顧保護(hù)與藥用。按理說，它們頭上有雙重的法律規(guī)制，理應(yīng)得到周到的照顧。但是實(shí)際上，“保護(hù)法”把它們推給了“藥品法”，放棄了對它們的保護(hù);“藥品法”專注于它們的利用價值，不負(fù)責(zé)保護(hù)。結(jié)果就是，法律上的雙重照顧演變成了“混合雙打”�！八幤贩ā睂σ吧鷦游锼幱茫恍枰袷亍耙氨７ā�，而僅根據(jù)“野生動物作為藥材資源利用”法律，而這樣的法律，是由國家醫(yī)藥有關(guān)部門制訂并運(yùn)營的。
最新版本的《野保法》是這個樣子，其他歷史上的版本又是什么樣子的呢?
倒查《野保法》從1988年施行以來的幾個版本�！兑氨７ā纷哉Q生以來，經(jīng)過了四次修訂，共計(jì)五個文本。在開口子允許捕獵或者出售、購買、利用國家重點(diǎn)保護(hù)野生動物及其制品情形中，分別做了這樣的表述：
1988年文本，“因科學(xué)研究、馴養(yǎng)繁殖、展覽等特殊情況” 。
2004年-2009年文本，“因科學(xué)研究、馴養(yǎng)繁殖、展覽或者其他特殊情況”。
2016年-2018年文本，“因科學(xué)研究、人工繁育、公眾展示展演、文物保護(hù)或者其他特殊情況”。
上述提到的“作為藥品經(jīng)營和使用的”表述，作為第29條第二款是從2016年文本修訂時增加進(jìn)去的。這個表述不是對“藥品經(jīng)營行為”的直接規(guī)范，而只是指引一個方向，開一個口子，讓野生動物的管理從“保護(hù)法”領(lǐng)域轉(zhuǎn)到“藥品法”領(lǐng)域。
眾所周知，我國對野生動物的利用方式就它在人們心中的重要性而言，藥用排第一，食用排第二，展示觀賞表演排第三，教育排第四，科研排第五。也就是說，在人們心中權(quán)重最高的“藥用”，在法律里居然沒有一絲兒的體現(xiàn)，這內(nèi)中到底是隱藏著什么不可告人的目的呢?
在歷次的版本中，我們可以簡單比較“藥用”和“展覽”(或者展示)，它給人的感覺就是，對野生動物的“展覽”比“藥用”更重要。從保護(hù)的角度，“展覽”怎么會比“藥用”更威脅野生動物呢?
立法上采用列舉加兜底，其實(shí)是語言修辭的常用表達(dá)手法，照例總該是列舉那些主要的情形，把次要的情形放到“等”字中�，F(xiàn)在《野保法》把“藥用”放進(jìn)“等”字中，用“等”字來涵蓋非常重要的行為，是不是暗示著對于“藥用”的某種掩護(hù)?
這次全國人大的《決定》，為什么又不“等”了呢?不再遮掩“藥用”野生動物的問題，在立法方面是一個巨大的進(jìn)步，至少是一個對待野生動物藥用態(tài)度的改變。今年以后，為食用而養(yǎng)殖的不行，為藥用而養(yǎng)殖的就可以。
這是一個非常奇怪的現(xiàn)象。在對野生動物的利用當(dāng)中，中藥材藥用是一個很大體量的存在，一個很大利益群體，也有非常復(fù)雜的多元化的法律關(guān)系。中藥材對野生動物的生存至關(guān)重要。實(shí)踐已經(jīng)證明，正是中藥的瘋狂利用才導(dǎo)致了大量的野生動物變成瀕臨滅絕。就以林麝為例，據(jù)學(xué)者估計(jì)，上世紀(jì)50年代我國麝屬種群數(shù)量在250萬只左右，到上世紀(jì)80年代僅剩約60萬只，而到上世紀(jì)末只有不到10萬只，此后，幾乎每5年就減少一半。按這種速度發(fā)展下去，麝資源在我國將面臨滅絕。原因只有一個，就是中藥企業(yè)為了獲取麝香。近30年我國麝的數(shù)量銳減了90%，而在《全國中成藥處方集》中，含麝香的處方達(dá)295種，每年麝香消耗量極大，估計(jì)在1500千克。一頭雄麝僅能能提供10到30克的麝香，按照一頭提供20克計(jì)算，每年有5萬只到7.2萬只雄麝奉獻(xiàn)它們無辜的生命。
持續(xù)有組織有預(yù)謀地高價收購驅(qū)使獵人瘋狂地捕殺雄麝。這些被捕殺而獲取的麝香，全都由各地的中藥材公司收藏保存，然后再以“國家計(jì)劃”配給的方式，逐年倒手賣給國內(nèi)那些中藥企業(yè)的巨頭。
以下這“幾味中藥”，一直是利用麝香制藥的中國大藥企生產(chǎn)的“名貴藥品”：一是漳州片仔癀“一片就退癀”的“片仔癀”;二是北京同仁堂的“安宮牛黃丸”;三是云南白藥的“云南白藥”;四是蘇州雷允上的“六神丸”;五是上海和黃藥業(yè)的“麝香保心丸”。此外，當(dāng)然還有很多沒羅列上來。
可以說，正是這些麝香藥企的存在，才導(dǎo)致了麝類野生動物的今天極度危機(jī)的生存厄運(yùn)。
據(jù)新華社2017年10月5日的報(bào)道，在號稱“中國林麝之鄉(xiāng)“的陜西省鳳縣，其林麝養(yǎng)殖規(guī)模占到全國的六成，當(dāng)時的存欄也才1萬頭，年產(chǎn)麝香也才60公斤。計(jì)劃到2027年的養(yǎng)殖規(guī)模也才5萬頭。當(dāng)前藥企對麝香的剛需，完全是靠此前大量獵殺野生林麝而形成的“庫存”。
中藥企業(yè)對麝香的熱烈追逐，把麝香推到“軟黃金”的地位。2017年的國內(nèi)價格是每克400元人民幣，國際價格更是超過每克100美元。超高的價格致使野生林麝越來越少，而對林麝、馬麝、原麝等野生麝類的捕捉益加瘋狂。
那么，對于野生動物的藥用問題，我國就沒有一部正經(jīng)的法律進(jìn)行規(guī)制嗎?
按理我國《中醫(yī)藥法》和《藥品管理法》中，應(yīng)當(dāng)有野生動物作為藥材的明確規(guī)定，但是，很遺憾，沒有。
哪里有呢?1987年10月30日國務(wù)院發(fā)布的《野生藥材資源保護(hù)管理?xiàng)l例》中有。這個至今已經(jīng)33年的行政法規(guī)，還有效嗎?
我的看法好像是有效。
沒錯，這是目前為止，除了《野保法》“藥品經(jīng)營和使用”外的，關(guān)于野生動物作為藥材資源進(jìn)行管理的可能是唯一正經(jīng)的法律了。
我們還是來看看《條例》是怎么規(guī)定的。第2條，“在中華人民共和國境內(nèi)采獵、經(jīng)營野生藥材的任何單位、個人，除國家另有規(guī)定外，都必須遵守本條例�！�
注意，這里依然惜字如金。一個字“獵”，就是該《條例》對野生動物“藥用”的規(guī)定全部。很隱晦地表達(dá)了對野生動物的藥物利用強(qiáng)烈需求。
因?yàn)閷τ谝吧鷦游锒裕鼈兣c人類的關(guān)系，就一個“獵”與“被獵”的關(guān)系。人類在野生動物面前，就是一名獵人。人類需要“獵”的野生藥材，唯有野生動物。你如果忽略了這個“獵”字，恐怕你會以為《野生藥材資源保護(hù)管理?xiàng)l例》，僅是一部好像李時珍《本草綱目》那樣的，專門規(guī)制野生藥用植物管理的法律。
除了惜字如金，僅用一個“獵”字涵蓋野生動物之外，《條例》再沒有對野生動物的正面表述了。野生動物也被當(dāng)做野生藥材的植物一道，統(tǒng)統(tǒng)被稱為“野生藥材資源”了。
2019年11月25日，石家莊，國家一級重點(diǎn)保護(hù)野生動物黑鸛在井陘縣綿蔓河濕地嬉戲覓食。
野生動物的藥用在法律上不被正眼相看，立法上的消極態(tài)度和不作為，會給它們的命運(yùn)帶來怎樣的影響呢?
前面以林麝為例，已經(jīng)說明藥用對于野生動物的巨大的影響力。與林麝有相似命運(yùn)的還有穿山甲，老虎，豹子，黑熊等這些瀕危物種。
法律是基于主觀認(rèn)識與邏輯識別，對客觀行為及其對象進(jìn)行有效約束界定，從而規(guī)范社會關(guān)系的一套制度安排。對客觀行為約束規(guī)制的周延與否與我們主觀的識別密切相關(guān)。簡單地說，就是沒有想不到的辦法，只有不想立的制度。
我們從主觀上，不能假裝看不見對它們藥用的剛需是加速它們?yōu)l危的主要因素。不能夠假裝看不見，在藥用剛需的激勵中，各種有害于它們的行為，如捕殺、非法買賣的大量存在。關(guān)鍵是，如果我們不針對實(shí)際的藥用剛需目的去制定針對性的政策，那么法律就無法應(yīng)對現(xiàn)實(shí)中的各種“對策”。比如，志愿者“大偵探福爾摩斯”前不久舉報(bào)貴州遵義一家生產(chǎn)“穿山甲透骨液”的公司違規(guī)經(jīng)營，就是典型。
客觀上，這種“立法不作為”的做法，會給藥用企業(yè)等利益方留下巨大的制度空洞，便于各利益方渾水摸魚，同時給執(zhí)法監(jiān)管制造障礙，最終就使得野生動物保護(hù)這一塊成為利欲熏心者利益交換、權(quán)力尋租的嘉年華，成為野生動物悲慘命運(yùn)的火葬場。
立法上認(rèn)真對待，需要專門規(guī)范藥用剛需對野生動物的影響，有針對性地設(shè)計(jì)一些約束與管制的措施，在野生動物保護(hù)法中單設(shè)專門章節(jié)區(qū)分規(guī)范“藥用野生動物管理”、“科學(xué)研究”、“展示展演”等各允許利用的特殊情況，穿破“人工繁育”這層面紗，直接將繁育野生動物的目的(藥用還是其他)作為管束的目標(biāo)，加大監(jiān)督管理的強(qiáng)度，信息公開的廣度和公眾參與的力度，實(shí)質(zhì)性地增加野生動物藥用等企業(yè)單位的社會責(zé)任等，既給利用方一個清晰的行動界限，也給社會一個明確的監(jiān)督范圍。
在法律責(zé)任方面也是如此。目前對于野生動物藥用的法律責(zé)任基本是缺失的。沒有專門針對性的法律責(zé)任，就根本無法達(dá)到保護(hù)野生動物的目的，這道理不需要過多的解釋。
我們需要明白的是，在野生動物保護(hù)的歷史和現(xiàn)實(shí)中，它并沒有起到保護(hù)野生動物的作用，并沒有對各種利用的邊界進(jìn)行清晰界定，無法發(fā)揮其應(yīng)有的引導(dǎo)和規(guī)制效果。
如果不是此次新冠肺炎疫情，人們的視角也不會關(guān)注到野生動物身上來。當(dāng)然，身處封城武漢中的我，也不會有閑暇來研究野生動物的法律地位，發(fā)現(xiàn)野生動物藥用法律的巨大盲點(diǎn)。
事實(shí)就是如此。
在“保護(hù)法”思維語境下，對于野生動物的中藥材利用，到了該正本清源的時候了，人類應(yīng)該正視而不是迂回地回應(yīng)野生動物藥用帶來的一系列社會問題。
(曾祥斌 作者曾祥斌系湖北環(huán)源律師事務(wù)所環(huán)境公益律師)
